作者　北京市东方律师事务所　刘桂林律师

联系方式　 66054428     13611194798 转载请注明作者及联系方式 否则禁止转载

  第三章   二手房交易注意事项

第五节 二手房买卖合同的效力问题

1 ．什么是无效合同以及无效合同的分类

无效合同是相对有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺合同生效要件，其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此确认为无效。 无效合同不具有法律效力，不受法律保护。无效合同自始无效。合同一旦被确认无效，即自合同成立时起不具有法律的约束力，以后也不能转化为有效合同。无论当事人已经履行，或者已经履行完毕，都不能改变合同无效的状态。当事人订立无效合同后，不得依据合同约定的权利和义务履行，也不承担因不履行合同约定的权利和义务的违约责任。确认合同无效的机构是人民法院和仲裁机构，其他任何组织和个人均无此项权利。

无效合同的分类，根据合同无效的程度来划分，可以将无效合同划分为部分无效和全部无效的合同。部分无效的合同，是指合同的部分内容无效，而且无效的部分并不影响整个合同的法律效力。全部无效合同，是指内容违法的合同，自始不具有法律效力。

根据无效合同发生的原因划分，无效合同可以划分为以下几类：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得履行，正在履行的，应当立即终止履行。对于无效合同造成的财产损失，有三种处理方式

（ 1 ）返还财产。返还财产是使当事人的财产关系恢复到合同签订以前的状态。返还财产可以是一方返还，也可以是双方互相返还。如果当事人依据无效合同取得的标的物还存在，则应返还对方；如果标的物已不存在或者已损坏、已被第三人合法取得，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

（ 2 ）赔偿损失。有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当按照责任大小、轻重各自承担经济损失中与其责任相适应的份额。

（ 3 ）收归国有。当事人恶意串通，损害国家利益的，因此取得的财产收归国家所有。

无效合同产生的原因有两种：

（ 1 ）订立合同主体不合格，具体表现为：①无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定代理人不予追认的，该合同无效，但这种情况有例外：纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需追认，合同当然有效；②代理人不合格且相对人有过失而成立的合同，该合同无效；③法人和其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，且相对人知道或应当知道其超越权限的，该合同无效。

（ 2 ）订立合同内容不合法，表现为：①违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效；②违反社会公共利益的合同，无效；③恶意串通，损害国家、集体或三人利益的合同，无效；④以合法形掩盖非法目的合同，无效；⑤无处分权的人处分他人财产的合同，无效。但有两例外：事后经权利人追认的，有效；事后取得处分权的，有效。

（ 3 ）意思表示不真实的合， 即意思表示有瑕疵，如：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，无效。

2 ．什么是可变更、可撤销合同

可撤销合同是指当事人因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效。可撤销合同是意思表示不真实的合同；可撤销合同在未被撤销前，是有效合同。《合同法》第 54 条规定：因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同为可撤销合同。当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。可变更、可撤销的合同的种类有： ① 因重大误解订立的合同； ② 订立合同时显失公平的； ③ 一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。对于可变更、可撤销的合同，当人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

3 ． 没有产权证的房屋所签订买卖合同的效力

目前没有产权证的房屋交易现象十分普遍，既包括未取得产权证的商品房、未还清贷款尚在抵押的商品房、二手经济适用房、回迁房等。这些房屋买卖是否合法？按照《 中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第 ( 六 ) 款的规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。这条规定能否理解成是一种强制性的法律规定，违反这一条则合同无效？对这条的理解目前司法实践中存在相当大的矛盾，有的认为这条规定是禁止性规定，是强制性的，违反这一条合同即无效，有的认为这条规定是行政管理的规定，只是说明没有产权证的房屋是不得转让的，但并没有说不能签订买卖合同，也没有说不能买卖或禁止买卖，因此只要是双方真实的意思表示，双方对交易的房屋现状全部了解，则双方签订的合同即属于有效合同，不得转让是行政管理的规定，只说明暂时无法办理房屋所有权证，待具备条件再办理产权转移手续。因对此问题理解的不同，因此相关的案例经常会做出互相矛盾的判决。怎么解决这种在房屋转让中的风险呢？下面的问题将给予回答。

4 ．如何解决未取得房屋所有权证房屋的转让

未取得房屋所有权证的房屋转让可采用下列三种方式处理： 第一种处理方式是在双方的买卖合同中附合同生效的条件，即约定双方签订的买卖合同在卖方的房屋所有权证办理完毕并解除抵押后具备上市交易条件后双方的买卖合同生效。根据《合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。这种处理办法实际上双方的合同并未生效，不是无效合同，待条件成就时合同生效，生效后即具备了过户条件，不违反法律法规的强制性规定，因此双方可顺利交易。第二种处理方式双方先不签订买卖合同，双方先签署购买房屋的意向协议书，说明待房屋办理完毕产权证具备过户条件后双方再签署商品房买卖合同。第三种处理方式是转让卖方原房屋买卖合同中的权利义务。即卖方将原与开发商签订的房屋买卖合同当中权利义务一并转让给买方，卖方将转让情况通知开发商，并办理转让的批准、登记手续，具体是到房屋行政管理部门办理预售登记手续，这样双方的行为就是合法的，这种方式就是预售转让，但目前在操作上存在一定的难度，开发商必须同意，如果有贷款银行也必须同意，否则无法实现。

5 ．以别人的名义还款购买没有房屋所有权证的房屋

黄 女士的一个朋友介绍了一套房屋，卖方正处于还款期，现在还没有办房产证，只有买卖合同，现在房屋已办理了转让手续，现在要转让给我，但开发商及银行都不同意更名，于是我们商量由我继续偿还银行贷款，由我一直住着，这样会有风险吗？这样做对你来说风险比较大，尤其是还贷的问题。因为卖方贷款是以自己的名义，而你又以卖方的名义在还贷，按照通常的做法，任何一个人只要把款存入贷款帐户银行就会自动划转，而不记载实际的还款人，因此，你还款的行为是没有任何证据证实是你在还款，一旦出现纠纷，那么你很难证明银行贷款是你归还的。而且买卖没有取得房屋所有权证的房屋还存在合同无效的可能。

6 ．以改底单（更名）的方式购买危改回迁房是否合法

现在一些人通过房屋中介机构或熟人之间介绍购买危改回迁房。危改回迁房的回迁人因这样或那样的原因，想出售未建成回迁房，但按照国家政策回迁房只针对危改区内居民，于是中介机构、拆迁公司或开发商通过下列方式在买卖回迁房：原被拆迁人书面声明放弃该回迁的房屋，到拆迁办公室办理相关的放弃回迁房屋的手续，拆迁办将买方变更为被拆迁安置人，与开发企业签订回迁安置协议，拆迁办将变更资料报拆迁行政主管部门。将来房屋办理产权证时直接登记在买方名下。购房人将房款私下支付给回迁人。这种交易俗称改底单。这种交易行为一旦发生争议如何处理？目前法律法规对这类问题没有明确规定，在司法实践中法官的理解各不相同，有的法官认为双方的行为违反国家法律的强制性规定，属于无效合同。有的法官认为买卖没有产权证的房屋合同目的不能实现，认定合同有效但符合解除的条件，应予解除。有的法官认为双方的行为是真实意思表示，双方的买卖行为应属于一种权利义务的转让，因此属于合法行为。因此，在购买危改回迁房时应该注意相应的风险。

7 ．房主本人不在买卖合同上签字买卖合同是否有效

房主本人不在买卖合同上签字买卖合同是否有效视具体情况而定，在某些情况下是有效的，在某些情况下是无效的。如果合同无效，那么买方即使取得了自己名下的房屋所有权证也是可以被撤销的。如果未经房主本人同意他人在买卖合同上签字且事后也未征得房主本人追认的，那么买方与房主以外的人签定的合同是无效的，买房人也不能依据无效的合同取得房产。如果房主本人未在合同中签字，但房主授权别人在合同上签字或者房主最初不知道别人在合同上签字但最后房主对别人的签字予以认可的，那么买房人与他人签定的合同是有效的。

相关法律：中华人民共和国合同法

第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

8 ．未经房屋共同共有人同意，出卖人对外签订的 “ 二手房 ” 买卖合同，效力如何认定？

审判实践中，经常遇到房屋共有人以其他共有人擅自处分共有财产为由，主张其他共有人对外签订的 “ 二手房 ” 买卖合同无效。对此问题，应区别不同的情形分别处理。一是房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效；但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，损害其他共有人利益的除外。二是房屋出售时，权利登记为数人的，基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定，在其他权利人事后不予追认的情况下，应认定买卖合同无效；但买受人有理由相信出卖人有代理权，符合表见代理构成要件的，应确认买卖合同有效。

9 ．未经在房屋内共同居住的其他成员同意，房屋所有权人对外签订的 “ 二手房 ” 买卖合同，效力如何认定？

房屋权利人个人购买所得的房屋，配偶或其他亲属因婚姻或亲属关系形成了同住事实，房屋所有权人有义务保障其居住权益，但该权益的存在并不构成对房屋所有权人处分房屋的限制。因此，未经在房屋内共同居住的其他成员同意并不影响房屋所有权人对外签订的房屋买卖合同的效力。

10 ． 尚未取得房屋所有权证与他人订立转让合同的效力如何认定？

尚未取得房屋所有权证与他人订立转让合同后，不能仅因出卖方尚未取得房屋所有权证而认定转让合同无效。其理由是：房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。至于各地方政府禁止期房转让的地方性规定，其所规定的是当事人在取得房屋所有权证之前的再转让行为，房地产登记部门不予办理登记，该规定所产生的后果是受让方可能要承担无法实际取得房屋及无法办理过户手续的风险，但并不影响转让合同的效力。但对于尚未取得房屋所有权证与他人订立转让合同的效力问题各地法院及法官的理解并不一致，有的仍认为合同无效，但目前倾向于认定合同有效。

第六节　房屋质量问题

二手房交易中，买方一般都不关心房屋的质量问题，实际上房屋的质量直接关系到买方的使用及日常生活，也影响到房屋的寿命及使用年限。

1 ．二手房常见质量问题

二手房常见的质量问题主要表现在门窗、地面、墙面、水管渗水等问题，具体的问题如下：

（ 1 ）墙：①墙面、地面裂缝；②墙体不直；③室内长宽不等；

（ 2 ）塑钢门窗：①门窗变形、扭曲；②纱窗损坏、边缘脱落；③开启不顺滑；④五金件质量差，变形；⑤没有排水孔；⑥密封条差；

（ 3 ）铝合金窗：①关闭不严；②密封条、毛刷条短缺；③密封不严，向内渗水；④螺丝生锈；

（ 4 ）木门窗：①门窗不正、扭曲；②油漆脱落、有划痕；③内门翘曲，门板开裂；④门窗五金附件生锈，门锁脱簧，开启不畅；⑤门窗关闭不严，缝隙大；

（ 5 ）地面：①地面空鼓、开裂、不平整；（一般二手房都经过装修，因此很难发现地面的情况）②地面渗水；

（ 6 ）墙面抹灰：①墙面脱皮；②墙面龟裂；③涂料遇水脱落；

（ 7 ）墙面或地面砖镶贴：①排列不规则，接缝不均匀且接缝宽窄不一；②釉面砖空鼓；③釉面开裂；④表面不平整；

（ 8 ）电气照明：①开关、插座安装倾斜；②插座缺相或短路；

（ 9 ）给排水系统：①水表空走；②阀门关闭不严；③管道与连接件滴水；④地漏、管道堵塞；⑤卫生洁具连接件滴、渗水。

2 ．二手房屋常见 质量问题成因

二手房常见质量问题产生的原因大多是因为年久失修，或者使用保养不当，或者是在最初施工造成的。具体原因如下：

（ 1 ）裂缝产生的原因：裂缝有大有小，有的是表面裂缝，有的是贯通性裂缝，产生裂缝的主要因为材料强度不够，结构、墙体受力不均，抗拉、抗挤压强度不足，楼体不均匀沉降，建筑材料质次，砌筑后干燥不充分等原因造成。

（ 2 ）渗漏产生的原因：渗漏常见的表现形式是顶层的屋面、各层的外墙、窗户与墙体连接处、卫生间防水层、管线与楼板接合处等处，渗漏产生的原因是由于防水工艺不完善、施工质量低劣、防水材料质量不过关或偷工减料等原因导致渗漏。在雨季及厨房、卫生间渗漏严重影响使用人的正常生活，破坏装修，损坏家具，影响邻里关系。

（ 3 ）门窗密闭性差、隔音、防尘、隔冷热性质差，门窗变形、五金件质量差、纱窗质量产生的原因：有的门窗在使用一段时间后即出现密闭不好、整体变形、五金件损坏等问题，严重者起不到隔断视线、挡风遮雨的效果，有的无法关闭、开启。产生这些问题的主要原因是因为选用材料质量不好，有些属于不合格产品，有些属于冒牌产品，有些木材干燥程度不够，或在安装后受到潮湿侵蚀，做工粗糙。

（ 4 ）墙体不直，室内长宽不等产生的原因：产生这类问题的原因主要是因为施工质量问题，有些是在施工时跑模造成的。

（ 5 ）墙体空、墙皮脱落产生的原因：产生问题的原因是墙体内部各砌块、层面之间连接不好，在压力、温差等作用下形成中空，致使墙体整体抗压能力降低，表面粉刷层易于脱落。有时在没有形成空鼓的情况下，由于墙表面粉刷材料质次，粉刷工艺不合要求，也会造成墙皮大面积脱落。

（ 6 ）地面及墙面起砂产生的原因：造成地面及墙面起砂的原因主要是水泥标号配比不对，强度不够。

3 ．房屋质量验收

房屋质量验收涉及很多建筑专业知识，如果购房人对建筑专业知识不了解，可以委托建筑专业的人士陪同验收质量问题，也可以在房屋验收时按照笔者所列的表格所分类别逐一验收。读者在按下面表格所列的办法验收时，应做详细记录。

4 ．开发商保修责任的延续问题

有一部分二手房在竣工之后五年之内即上市交易，有些是在两年之内，此时如果在开发商保修期之内买卖的房屋出现质量问题，那么应该由开发商负责免费维修。房屋竣工之后保修期限的时间不等，是根据保修的部位或项目确定的。按照建设部 2000 年 6 月 30 日 《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

（ 1 ）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（ 2 ）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为 5 年；

（ 3 ）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供暖期；

（ 4 ）电气管线、给排水管道、设备安装为 2 年；

（ 5 ）装修工程为 2 年。

其它项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。因此，二手房的买方购买竣工五年之内的二手商品房，一定要向售房人索要质量保修书，以便在保修期出现质量问题需要维修时与开发商交涉。过了保修期，开发商将不承担免费维修的义务，再发生质量问题，只能由购房人自己承担维修的费用。因此，在购买二手房时一定要注意房屋的质量。对于质量存在问题的二手房应当谨慎购买。

5 ．房屋质量鉴定的费用

如果所购房屋存在质量问题，在双方对质量问题的成因及解决方式争持不下时，可能需要进行专业鉴定，比如购买的房屋在办理入住验收时发现承重墙裂缝很大，担心房屋的安全问题，想做房屋安全鉴定，那么鉴定的费用是多少？按北京市物价局、财政局《关于调整我市房屋安全鉴定收费标准的通知》（京价（房）字［ 2001 ］ 005 号）文件的规定：房屋安全鉴定基本收费标准为三类房屋鉴定收费标准为 1.8 元 / 建筑平方米，二类房屋为 2.25 元 / 建筑平方米，一类房屋为 2.7 元 / 建筑平方米。 房屋安全鉴定最低起始价标准（ 1 ）三类房屋建筑面积低于 30 平方米 （含 30 平方米 ）的，按 150 元收费；（ 2 ）二类房屋建筑面积低于 100 平方米 （含 100 平方米 ）的，按 200 元收费；（ 3 ）一类房屋建筑面积低于 100 平方米 （含 100 平方米 ）的，按 240 元收费。被鉴定的房屋面积超过起始价规定的面积标准时，先按起始价收费，超过起始价计费面积的部分按每建筑平方米 1 ． 80 ～ 2 ． 70 元计收，两项收费之和为该房屋的安全鉴定收费金额。该文件的第（八）规定：本办法仅限于现场常规检测，不包括工程检测，如需进行工程检测的，检测费由双方协商确定；另外，对于一些特殊情况，需加收 20% 或 30% 的鉴定费。 至于由谁来出这笔费用，首先由开发商与申请鉴定的购房人协商，如协商不成，由申请鉴定的购房人交。如通过司法渠道解决房屋安全问题，那么鉴定费用最终由法院或仲裁机构确定谁来最终支付这笔费用。但是现在的各种鉴定机构并非完全按照上述标准来收取鉴定费，因此在准备鉴定前要咨询相关的鉴定单位如何收取鉴定费。

第七节　预售转让

1 ．商品房在预售阶段转让合法性问题

有一些购房者因为这样或那样的原因，在与开发商签订商品房买卖合同并交完了房款后，不想再要该套住房了，想退房但属买方单方违约，肯定要承担比较大的损失，况且大多数开发商根本就不同意在自己没有违约的前提下退房。为了避免或减少损失，购房者想把已购房产转让给第三方，但不知道法律、法规及规章是否认可这种转让行为。

以上问题涉及到房地产的转让。所谓房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其它合法方式将其房地产转移给他人的行为。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十七条以及《城市房地产转让管理办法》的规定，除法律规定不能转让的房地产外，其余的都可以进行转让。读者所述的问题只涉及房地产的买卖，且属买卖过程中商品房预售的转让。商品房的预售转让，是指商品房预售后，买受人将其预购的且未竣工的预售商品房再次转让的行为。商品房的预售转让实质上也是二手房买卖，即未取得房屋所有权证的二手房买卖。允许预售商品房转让的前提条件是：（ 1 ）开发商与买受人所签订的商品房买卖合同在有效期内；（ 2 ）商品房预售合同已生效并办理了预售登记或交易手续、交清了相关的税费；（ 3 ）预售房屋还没有实际交付之前；（ 4 ）转让行为符合当地有关法规、政策，没有违法行为。只要符合了上述四项规定，就可以办理预售转让手续了，但由于宏观市制调控等原因，实践当中的预售转让很难实现。

2 ．一次性付款的房屋办理预售转让手续

买受人一次性付款的转让程序如下：（ 1 ）买受人与受让人签订一式四份的转让合同，合同中应载明转让的预售合同的编号、转让原因、金额、面积、双方的权利和义务等内容。转让合同必须征得开发商的同意并在合同上签字盖章。（ 2 ）转让双方持预售合同、转让合同及有关的证件到预售登记的交易主管部门申办预售转让登记。经审核符合规定的，报市房屋管理部门审批。（ 3 ）经交易管理部门批准转让的，转让双方需缴纳相关税费。转让合同在加盖“预售登记专用章”后，买受人所持原商品房买卖合同正本移交给受让人，待房屋正式交用后，凭此件办理过户手续。

3 ．卖方通过银行贷款预售转让办理程序

通过银行贷款的预售转让程序如下：（ 1 ）开发商、银行、买受人、受让方应共同协商，达成一致意见后，买受人向贷款银行提出申请，要求转让所购房屋、解除贷款合同并经银行同意；（ 2 ）开发商与原买受人解除原房屋买卖合同并与受让方重新签订商品房买卖合同；（ 3 ）办理预售合同登记的变更手续同上一所述；（ 4 ）买受人与贷款银行解除借款合同，开发商与贷款银行解除担保合同。

4 ．未办理预售登记房屋的转让

没有办理预售登记的商品房转让比较简单，开发商、买受人与受让人协商一致后，买受人与开发商解除合同后，受让人与开发商重新签订商品房买卖合同，不需通过房屋主管部门的批准及履行相应的程序。

5 ．房产证办理完毕能否办理预售转让

在办理完房屋所有权证后的转让应属二手房的买卖，应当按照二手房交易的规定与程序办理。

6 ．在现状下如何做预售转让才会成功

因为法律规定、转让涉及到的利益各方及具体操作层面的因素，要想按法律规定的预售转让来办理转让手续，几乎是不可能的事情，只能采用变通的方法。购房人一次性付款的变通预售转让具体程序为：购房人、受让人与开发企业签订三方协议，或三方不签订协议，口头约定按下列办法执行：首先解除购房人与开发商签订的《商品房买卖合同》，然后到房屋行政主管部门办理预售登记注销手续。开发商与受让人重新签订该套《商品房买卖合同》并办理预售登记手续。然后受让人将房款直接交付给购房人，开发商为受让人出具购房款发票。

购房人有银行贷款的变通预售转让具体程序为：首先要将银行贷款还清。在购房人与受让人都无法一次性还清贷款的情况下，可以引入专业的贷款担保公司，由该公司垫付购房人的银行贷款，将贷款一次性还清，然后受让人再申请办理银行按揭贷款。这种情况一般称之为跨行转按揭，但一般银行及贷款担保公司在房产证办理下来之前都不会这项业务。在还清了银行贷款的情况下，预售转让的程序与一次性付款的转让程序一样。

7 ．预售商品房转让存在的障碍

《北京市房地产转让管理办法》出台以后，预售商品房转让事实是很难完成的。《办法》第四十四条规定：已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。《办法》虽赋予了预购人直接转让预售商品房的权利，但北京市所属有些预售登记机关并未按新《办法》办理预售登记转让的手续工作，如果购房人存在事实上的转让而未经登记机关认可那么受让人也无法取得受让人名下的房屋所有权证，在预购人转让商品房的行为不能取得预售登记机关的登记认可的前提下，受让人的权益是得不到保护的。

允许购房人转让预售商品房符合市场经济的规律，是大势所趋，但在目前国家出台一系列措施平抑房价的大背景下，如果完全放开预售转让可能会导致炒房现象升温，进而可能导致房价继续上涨，因此在此大环境下放开预售转让可能还有困难，但如果无视客观事实及经济规律，不分条件、不区分具体情况，一律不允许购房人进行转让并不合理。笔者认为，对于购房人自己一次性付清购房款的，其转让行为不损害开发商的利益，也不损害其它相关权利人权益，应不加限制无条件允许转让。对于预购人采用银行担保贷款付款的，其转让行为涉及到各方相关权利人权益，应采取限制条件，但限制条件不宜过苛。如果国家从宏观的角度考虑限制房价过快上涨，可以考虑在预售转让的环节征收营业税，以限制转让，但不应从实际行为上禁止转让。

第八节  使用权房屋的买卖

1 ．使用权的概念

房屋的使用权是对房屋的实际利用权力。通过一定法律契约，非房屋所有权人也可获得房屋的使用权，如房主将房屋租给他人使用，或者借给他人使用。

2 ．什么是使用权房屋

使用权房屋是指承租人承租的直管公有住房。使用权房屋如果上市交易房价比所有权的房屋便宜很多，虽然没有产权证，但使用权房为房管局所有，与使用权房屋的使用人是长期租赁关系，产权单位不能任意解除租赁关系，不能随便收回房屋，即使收回也会对使用权人进行补偿。在遇到房屋拆迁时，使用权的房屋在变成产权房后，能获得补偿款，即使不变成产权房，拆迁补偿的补偿款也归房屋使用权人所有。居住使用权的房屋每月要交一定数额的租金，但使用权房不用交物业管理费用、取暖费以及房屋维修费用。

3 ．房屋所有权与使用权的区别

房屋的所有权和使用权是在房屋交易中经常见到的两种权利状态。房屋的所有权 房屋的所有权是指对房屋全面支配的权利。《中华人民共和国民法通则》规定，房屋的所有权分为占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，这也是房屋所有权的四项基本内容。拥有上述房屋所有权的四项权能，所有权人可以 占有、管理、使用、处置所有的房屋，包括出售、出租、抵押、赠与、继承，并且排除他人的权利。拥有了房屋的所有权就等于拥有了在法律允许范围内的一切权利。

房屋的使用权是指对房屋拥有的利用及有限占用权。通过房屋租赁或借用实现的是房屋的使用权。房屋的使用权不能出售、抵押、赠与、继承等，它包含在房屋的所有权之中，是房屋所有权四项基本权能之一。

4 ．开展房屋使用权交易试点的原因

为充分发挥公有住房的使用效益，规范和搞活房地产市场，自 2003 年 1 月 1 日起 ，在北京全市范围内开展直管公有住房使用权交易试点工作。此通知是 2002 年 12 月 18 日 北京市国土资源和房屋管理局发布的通知，通知的名称是《关于开展直管公有住房使用权交易试点工作的通知》，文件号是 京国土房管物 [2002]1124 号。

5 ．公房使用权交易的适用范围：

除按照北京市住房制度改革有关规定可以向承租人出售的公有住房外，包括平房、筒子楼、简易楼等其它直管公有住房均可上市进行交易。中央在京单位自管公有住房使用权和其它单位自管公有住房使用权交易，经产权单位同意，可参照本通知有关规定执行。但目前中央有京单位并没有放开房屋使用权的交易。

6 ．公房使用权交易形式

公房使用权交易有下列几种形式：

（ 1 ）公房承租人之间以互补差价的方式互换公房使用权；

（ 2 ）公房承租人有偿转让公房使用权；

（ 3 ）公房承租人以公房使用权交换住房产权；

（ 4 ）公房承租人将其承租的公房部分或全部转租给他人使用。

7 ．公房使用权交易的条件及办理手续

（ 1 ）持公房使用权上市交易一方当事人应当是公有住房合法承租人。

（ 2 ）公房使用权交易，当事人双方应当签订书面协议。协议签订后，当事人双方持下列①－④相关材料到房屋所在地直管公房经营管理单位办理公房使用权互换、转让、转租手续；

①申请书；

②双方当事人身份证明；

③公有住房租赁合同及共居人、合居户同意意见书；

④房屋所有权证和共有人同意意见书。

当事人因故不能亲自办理相关手续的，可以委托他人代为办理。受委托人应当提交当事人出具的授权委托书。

以公房使用权交换住房产权，当事人双方须按规定到房地产行政主管部门办理交易及产权变更登记手续。
（ 3 ）公房使用权互换、有偿转让、交换住房产权前，公房承租人须结清房屋租金和其它与该房屋有关的应由承租人交纳的各项费用；以公房使用权交换住房产权的，住房产权人亦应结清应当交纳的物业管理费等与该房屋管理有关的各项费用。
（ 4 ）公房使用权互换、有偿转让、交换住房产权后，该以房产权性质不变，新的承租人应当与出租人重新签订公有住房租赁合同。
（ 5 ）通过公房使用权互换、有偿转让和交换住房产权方式取得公房使用权的新承租人，可以将公房使用权再次上市交易。
（ 6 ）公房承租人将其所承租的公房转租给他人使用的，应当向原出租人进行备案。转租人继续享有并承担原租赁合同规定的承租人的权利和义务，受转租人享有并承担转租合同规定的承租人的权利和义务，但原出租人与转租双方另有约定的除外。转租期间，原租赁合同变更、解除或者终止，转租合同也随之变更、解除或者终止。
（ 7 ）合居户公房承租人将其拥有的公房使用权上市交易的，在同等条件下，合居另一方有优先权。合居户公房承租人将其拥有的公房使用权上市交易，不得侵犯合居另一方对共用部位和设备设施的正常使用权。
（ 8 ）可能将公有住房转租给外地来京务工商人员的，也可以将公有住房转租给廉租户，但应当按照相关规定执行。

8 ．公房使用权交易的期限

公房使用权交易试点从 2003 年 1 月 1 日 开始至２００３年１２月３１日结束，试行期一年。 北京市国土房管局 2002 年出台为期 1 年的直管公有住房使用权交易试点工作，试点设在东城区，至 2003 年 12 月 31 日已经结束。目前北京市并未明令废止该文件，也没有再次延长该文件的试点期限，或者由试点转为正式，但根据文件的试行期限， 目前 使用权买卖政策已经失效，使用权买卖政策至今并不明朗。

9 ．使用权买卖的风险

使用权买卖实际上是限定在直管公房的范围内，这不包括已购公房、商品房和私房，也不包括产权不明的房屋，但在实际操作过程中，由于违规或非常开发商和房屋中介的介入，使得使用权买卖变成欺诈或诈骗的高发区。一套房子几十万元，对购房人来说都是一辈子的积蓄，购买使用权房屋被骗的购房人大多数是被拆迁户，很多购买所谓使用权的购房人血本无归，甚至沦落为无家可归的地步。

使用权买卖从法律角度来说，其实质是变更长期的租赁关系的承租人。由于现在买卖的只是房屋的使用权，双方存在的只是租赁关系，所以如果购买使用权后想再上市交易的话，需先将该房屋按照成本价购买，然后按照已购公房上市手续，补交土地出让金后方可上市交易。

第九节　律师在二手房交易过程中的作用

1 ．律师在二手房交易中的作用

二手房交易涉及法律、政策、房地产、金融及交易程序方面的专业知识。无论消费者买房用于居住还是投资，都需要大笔的自有资金，甚至还需要银行贷款。由于目前的二手房市场还不规范，所以在涉及交易金额较大住房消费过程中还存在或大或小的风险。最大的风险是售房人或中介公司携款潜逃，或者买卖的房屋被查封、限制转让，或者一房数卖，购房人得不到所购房屋，或者所购项目或房屋被抵押，购房人所购房屋被拍卖。有时在买方恶意违约或存在诈骗的情形，卖方的利益也得不到保证，最严重的后果是房子卖掉了，已经交付并办理了过户，但没有拿到房款。较之最严重的风险，相对来说小一点的风险是中介公司虚假宣传，不披露重要信息，中介公司吃差价，房屋质量存在问题或者物业管理存在问题，或者因税费及其它的履行过问产生纠纷，因事先没有约定而产生纠纷，没有解决的依据。因为大多数购房人就售房人都不是房地产及法律方面的专业人士，所以在购房过程中难免会因为某一方面知识的欠缺而无法发现存在的风险或不知如何避免风险。为了避免风险或尽可能减小风险，或者节省购房者的时间，于是有些购房者就聘请专业房地产律师为其把关，委托律师参与买房的全部过程或某些环节。

那么专业房地产律师在购买二手房过程中对消费者能提供哪些帮助呢？在二手房交易中律师对购房人的帮助主要体现在以下几个方面：

（ 1 ）律师提供法律、房地产、投资、建筑、信贷、交易程序等方面的咨询。购房过程一般包括如下环节：购买意图→搜集信息→选定房屋→审查合法性→交定金（或订金）→谈判→签主合同→签补充合同→付款（或贷款）→入住验收→房屋产权证。在这个过程当中，每一个环节都涉及到很多问题，稍有不慎，就会付出或大或小的代价。房产律师可以用自己的专业知识，从选房、交定金、签合同、借贷款一直到办理房产证的整个过程提供专业知识和法律知识的咨询，告知购房是是者可能存在的风险、风险的大小、出现问题的解决办法及处理方式，以助于购房者做出正确判断，少走弯路，避免风险或尽最大可能减小风险。

（ 2 ）律师审查所售房屋的合法性及可售性。一套房屋能否上市出售既有政策方面的限制，也有法律方面的限制。在交易之前，由律师做调查，审查房屋产权的真实性，确定房屋能否上市出售，并核验售房人的真实性。如果所售房屋不能上市交易，或者存在较大的风险，比如交易的房屋存在抵押、法院查封等问题，买方的权益将无法得到保证。比如房改房在不符合政策规定的前提条件下也不可能上市交易。律师在交易之前就会将这些问题查清，以利于交易的顺利进行或及时阻止交易的进行。如果双方签订的合同不不合法，可能导致合同无效，或者被诈骗，律师根据专业知识及经验可以提前判断这方面的风险。

（ 3 ）律师帮助签约谈判。目前二手房交易并没有固定的格式合同，全部由买卖双方协商确定或者由中介公司提供。由于买卖双方专业知识方面的原因，一般不能将二手房买卖可能遇到的问题罗列清楚，也对可能侵害自己权益的事情无法做出事先预防，因此在签订合同时往往很多细节或违约责任并没有约定清楚，如果在合同的履行过程当中出现了违约，双方或三方没有合同作为解决纠纷的依据，往往事半功倍，或者很难保护自己的利益。如果买方或卖方自己聘请了专业律师，那么律师就可以从保护购房者或者售房者的角度拟定一个详细的协议，并以此为基础，与对方或中介公司商谈判，将所有的交易过程及违约责任等讲清楚，争取到对自己有利的条款加入到合同中，并同时将中介公司提供的格式合同中不利于消费者的内容删掉或修改。

（ 4 ）律师在房屋验收时帮助审查法律文件及交接手续，查清物业费等欠费。

（ 5 ）协助业主办理房产证。律师可指导买卖双方如果办理交易手续及如何交纳税费，或者代办房产证，代办抵押手续。

（ 6 ）二手房贷款与一手房贷款略有不同，其办理过程是与房屋交易紧密地联系在一起。为贷款业主提供商业贷款及公积金贷款方面的咨询。律师可以就贷款方面的知识向购房人讲解贷款的基本程序及基本知识，根据业主自身的情况指导业主采用哪种方式贷款更省钱。

（ 7 ）在买卖合同的履行过程当中，如果存在违约的情形，律师可协助处理纠纷并在不可避免的情况向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁。

2 ．二手房交易律师服务的收费标准

二手房买卖律师服务收费目前没有统一的标准，都是委托人与律师本人或律师事务所协商收费。但目前律师服务市场也存在一些问题，比如乱收费、律师业务能力差、服务不专业。对于二手房交易律师服务的收费一般是按房屋总价款的千分之三至千分之五之间，每套二手房大约需支付 2000 元至 5000 元之间不等的律师费，收费标准与律师提供法律服务的范围、房屋总价款、律师的业务能力有直接的关联。一般律师业务能力强、是房地产方面的专业律师，比如有北京市律师协会颁发的房地产专业委员会的委员会证，或者房价款比较高，这样律师收费会高一些。但也有一些业务能力比较差的律师收费也很高，还有一些业务能力比较差的律师收费非常低，每套房屋收费低于 2000 元，甚至有些律师的收费会低于 1000 元。在二手房交易过程当中，无论是买方还是卖方，在选择律师时一定要选择业务能力强、工作负责认真的律师，否则就不能发挥委托律师避免风险的初衷。以上所介绍的律师收费标准不包括在合同履行过程当中产生纠纷、通过诉讼渠道到法律或仲裁机构解决的争议的律师收费。如果发生诉讼或仲裁，律师会另行收费。

3 ．在二手房法律服务中律师的其它作用

在二手房法律服务中，律师可为四类主体提供服务，一类是律师为购房人提供服务，二是律师卖方人提供法律服务，保护卖房人的利益，三是为银行提供服务的按揭律师，保护银行的利益，四是为中介公司提供法律服务的律师，保护中介公司的利益。有些读者有时没有弄清在购房过程出现的律师是为谁服务的。按司法部的规定，一个律师在同一个案件或法律服务中是不能同时代理双方的，因为在二手房交易中，各方利益是存在冲突的，如果律师同时代理利益冲突的各方，这是违规的。按照律师行业的职业道德，律师是维护委托人利益的。